O contrato do papel e o papel do contrato

Por Thais Kurita

Há um pedido recorrente nas conversas com franqueadores: diante d a mudan ça que chegará com a nada esperada Reforma Tributária, o franqueador, tomado por uma ansiedade compreensível, mas nem sempre bem calculada, busca uma cláusula que o blinde. Quer transferir ao franqueado o ônus de absorver os efeitos da reforma, empurrando para a outra ponta da cadeia um risco que ainda nem se sabe exatamente qual dimensão terá. É uma tentativa de resolver, no papel, um problema que só existirá, de fato, no futuro.

O impulso é humano. Mas é também, sobretudo, uma ilustração quase didática daquilo que a teoria econômica chama de deslocamento de risco sem redução de risco agregado. J á havia demonstrado algo que continua incomodando quem redige contratos: a alocação de um ônus entre as partes não elimina o custo, ela apenas decide quem vai suportá-lo, e a que preço. Quando os custos de transação são positivos (e no mundo real eles sempre são), a forma como o risco é distribuído afeta diretamente o comportamento dos agentes, a eficiência do sistema e, no limite, a própria continuidade da relação contratual. Em outras palavras: colocar a cláusula não resolve o problema da reforma. Apenas decide, hoje, quem vai discutir o problema amanhã e em quais condições (Ronald Coase ( The Journal of Law & Economics, Vol. 3 (out., 1960).

E aqui está a ironia que muitos franqueadores não percebem, ou preferem não enxergar: eles mesmos já sofrem, na ponta locatícia, exatamente o mesmo movimento. Os shopping centers, cientes da incerteza regulatória, vêm inserindo em seus contratos de locação cláusulas de repasse automático de efeitos tributários aos lojistas. O franqueador reclama disso, com razão. Acha abusivo, unilateral, uma tentativa de fazer com que o mais forte da relação jurídica se exima de qualquer estudo prévio, de qualquer diligência, empurrando para o mais fraco o trabalho de entender e absorver o que está por vir. Inobstante essa percepção nítida quando está do lado que sofre a cláusula, o mesmo franqueador deseja reproduz ir a lógica, ipsis litteris, no contrato que assina com seus franqueados.

É a velha história do tiro que saiu pela culatra: tenta-se resolver um problema com uma solução tão mecânica que ela acaba gerando um problema estruturalmente pior. Uma cláusula de repasse compulsório e unilateral, sem qualquer parâmetro técnico, pode, e provavelmente vai!, dificultar a expansão da rede, afastar candidatos a franqueados mais qualificados e, o que é mais grave do ponto de vista jurídico, colocar em xeque o próprio discurso de paridade contratual que sustenta o modelo de franquia. Se um juiz entender, no caso concreto, que a cláusula é abusiva por ausência de proporcionalidade, de contrapartida, de boa-fé objetiva, todo o argumento de que se trata de um contrato entre iguais, celebrado por partes empresarialmente capazes, desmorona. E, uma vez desmoronado esse pilar, o franqueador perde não apenas a cláusula, perde a narrativa inteira que protege o sistema de franquia de ser conhecido como um sistema de forças paritárias, onde contratos não são de adesão, mas sim, de um modelo estandardizado como imposição da própria Lei de Franquias.

Só que o franqueador, no calor da urgência, não está pensando nisso. Está pensando em se livrar do fantasma da reforma o quanto antes, mesmo que isso signi fique estender o problema, ao invés de resolvê-lo.

Há quem defenda, e com fundamento técnico respeitável, a inclusão de uma cláusula de hardship , mecanismo importado de contratos estrangeiros que, na prática, obriga as partes a renegociar o contrato, de boa-fé, quando um evento superveniente rompe seu equilíbrio original. Não me oponho a essa cláusula. Mas sejamos francos: ela não resolve o problema. Aliás, nenhuma cláusula, sozinha, resolve o problema que está em jogo aqui, porque o problema não é textual, é relacional.

Vale entender, contudo, o que acontece ao se optar pela inclusão da cláusula de hardship e apostar nela. Digamos que o franqueado cumpra com o contrato e sim, converse com o seu franqueador: e la não obriga as partes a chegar a um acordo — obriga apenas a negociar de boa-fé, sem demora e de forma fundamentada. E s e não houver consenso?

Pois bem. Vamos esticar um pouco mais o raciocínio: essa cláusula para contratos novos, fácil. E para contratos em vigor? Se não foi firmado um aditamento ao contrato, para incluir essa cláusula, apenas aquele que possui um contrato com ela, deverá conversar? Parece-nos o ticket dourado, um passe-livre, para o franqueado que não assinou, não lhes parece assim? Melhor então que não se tenha, porque assim, todos efetivamente deverão conversar.

É por isso que só a cláusula não basta. É por isso que a objetividade do gatilho importa tanto: quanto mais o contrato definir de antemão a metodologia de apuração, o percentual de referência e o prazo de resposta, menos essa disputa sobra para o acaso de uma decisão judicial anos depois. E isso só é possível com estudo prévio dos impactos, ainda que de maneira projetada.

Se a rede precisa de uma cláusula contratual para garantir que franqueador e franqueado terão uma conversa honesta quando a reforma apertar, essa cláusula está à disposição, e cumpre sua função técnica. Mas, falando sem rodeios: se for preciso acionar essa cláusula, notificar a outra parte, iniciar formalmente o procedimento, é porque a relação já azedou a ponto de exigir formalidade onde deveria haver diálogo espontâneo. Uma rede saudável não chega a esse ponto por precisar de gatilho contratual; chega porque as partes já vinham conversando antes de qualquer cláusula ser invocada.

Nossa resposta a esses clientes costuma ser direta: o papel aceita tudo. Podemos, sim, redigir a cláusula da forma como está sendo pedida, de repasse automático, de hardship, ou qualquer outra. A pergunta que colocamos de volta é outra: será que essa cláusula é boa para você? O ideal, e aqui reside o verdadeiro trabalho jurídico, que é também um trabalho de inteligência de negócio — é primeiro entender qual será o peso real da reforma dentro daquele sistema de franquia específico. Só depois de mapear esse impacto, com números e cenários, é possível traduzir esse estudo em uma cláusula proporcional, palatável, tecnicamente sustentável. Uma cláusula que reparta o ônus de forma justa é infinitamente mais defensável, e mais duradoura, do que uma cláusula que apenas transfere o problema para depois “ver no que vai dar”.

Porque o contrato também serve para isso: para conferir justeza à relação. Essa é, talvez, a função mais subestimada do instrumento contratual no mundo dos negócios. O franqueador que não compreende que o contrato tem um papel secundário, o de formalizar e proteger uma relação que já deveria ser saudável antes de qualquer cláusula, está fadado a empilhar ações judiciais, num cenário de litigância cada vez mais incerto e custoso. Apostar no relacionamento, na transparência e no diálogo prévio é o que salta aos olhos em grau de importância, muito à frente de qualquer redação contratual, por mais sofisticada que seja.

O contrato de franquia, quando bem construído, tem função pacificadora: ele esclarece, com riqueza operacional, como devem se conduzir as partes, antecipando atritos e reduzindo espaço para interpretação distorcida. É instrumento de convivência, não de guerra preventiva. A Reforma Tributária traz, de fato, desafios reais para os sistemas de franquia, isso ninguém honesto discute. Mas traz também oportunidades: de repensar estruturas de transferência dos riscos, de rever modelos de precificação, de fortalecer a governança entre franqueador e franqueado justamente quando a insegurança regulatória poderia fragilizar a rede.

Como se diz: o papel aceita tudo; o contrato do papel é instrumento: um conjunto de cláusulas que se redige, neutro o bastante para aceitar qualquer conteúdo que nele se deposite — inclusive a cláusula desequilibrada, inclusive o repasse de risco desenhado para proteger só um dos lados. Mas o papel do contrato é outra coisa: é função, não texto, a previsibilidade e o equilíbrio que o instrumento deveria produzir ao longo dos anos de relação, à medida que a realidade cobra. O erro do franqueador apressado é achar que endurecer o instrumento basta para fortalecer a função: redige uma cláusula mais protetiva e acredita ter blindado o contrato, quando na verdade só engordou o texto e, sabe-se-lá, até o prejudicou. A função do papel, do contrato, é, portanto, dar previsibilidade, segurança para que as partes se sintam amparadas, de lado a lado, a conversar, rediscutir e buscar uma solução conjunta, afinal de contas, quem trabalha com franquias sabe: o franqueador só é feliz quando seus franqueados estão felizes, e franqueado feliz, é aquele que é próspero. Sem mais.

Thais Kurita é advogada especializada em franchising e varejo, sócia do Novoa Prado, Kurita & Olim Advogados.

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